Le modificazioni soggettive per cause negoziali nelle concessioni

Il tema delle modificazioni soggettive nei contratti pubblici si è posto originariamente per il contratto di appalto, che rappresenta la tipologia contrattuale di più frequente impiego nell’attività degli enti pubblici. Generalmente, infatti, si ritiene che il contratto di appalto sia connotato dal cd. intuitus personae, vale a dire dalla essenzialità delle qualità soggettive dell’appaltatore e, come tale, abbia carattere personale e sia pertanto escluso dalla disciplina del subentro automatico previsto dall’art. 2558 c.c., relativo al trasferimento dell’azienda.

Considerazioni sostanzialmente analoghe possono essere riferite anche alla concessione, con riguardo alla quale, tuttavia, il tema rivela degli aspetti peculiari, posto che questa, di regola, ha una efficacia temporale estesa e che, quindi, è particolarmente avvertita l’esigenza di garantire la necessaria flessibilità organizzativa al concessionario, la cui attività contrattuale non deve essere limitata dal rapporto contrattuale in essere con l’amministrazione.

Per la concessione, inoltre, il tema delle modificazioni soggettive si estende anche alla fase della proposta che viene formulata, nel corso della procedura di project-financing, prima dell’avvio della fase propriamente concorsuale e, inoltre, perché questo si interseca con i temi del subentro della società di progetto e della circolazione delle partecipazioni di questa.

In via generale, va considerato che, nei contratti conclusi con l’amministrazione, il principio civilistico della libertà contrattuale del contraente è limitato dal carattere personale del contratto pubblico, che viene concluso a seguito di un procedimento amministrativo volto all’individuazione del migliore contraente, dotato della necessaria qualificazione tecnica e dei necessari requisiti organizzativi, economici e “morali”.

Tuttavia, la garanzia di flessibilità organizzativa alle imprese è essenziale al fine di tutelare la libertà contrattuale e, quindi, lo stesso disposto costituzionale dell’art. 41, volto a garantire la libera iniziativa economica privata.

La libertà contrattuale dell’impresa, infatti, comporta la necessità che questa possa adottare gli atti organizzativi che sono richiesti dalla sua attività d’impresa senza condizionamenti derivanti dai contratti stipulati con l’amministrazione, con conseguente superamento del principio di immodificabilità soggettiva dei soggetti contraenti e, ancor prima, dei partecipanti alla gara.

Sulla spinta del diritto comunitario della concorrenza, dunque, si è progressivamente affermata la cd. spersonalizzazione del contratto di appalto pubblico, dapprima con riferimento alla fase di esecuzione del contratto, poi anche alla fase di aggiudicazione di questo.

Continua la lettura su “I contratti dello stato e degli enti pubblici” – fascicolo 1/2021